Etablir et exploiter un Réseau d’Initiative Publique (RIP)

La seule pose d’infrastructures d’accueil peut ne pas suffire à attirer des opérateurs désireux de développer leur offre de services sur l’ensemble du territoire. Ainsi, pour pallier ce manque d’intérêt des opérateurs privés, les collectivités territoriales peuvent décider d’établir et d’exploiter leur propre réseau. Une telle intervention doit s’inscrire dans le respect d’un cadre fixé d’une part au niveau européen et d’autre part au niveau national.

    Le cadre d’intervention européen

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Etablir un RIP

Le cadre européen permet trois modes d’intervention distincts pour les collectivités territoriales en matière de déploiement des réseaux de communications électroniques.

Intervention visant à compenser un service public dans le cadre d’un service d’intérêt économique général (SIEG)

Dans le cadre d’un projet de déploiement d’infrastructures de communications électroniques s’inscrivant dans une démarche d’aménagement pérenne et durable pour un traitement équitable des utilisateurs d’un territoire, une intervention sous forme de Service d’Intérêt Economique Général permet d’inclure des zones rentables dans les zones de déploiement. Pour qu’une intervention publique puisse entrer dans le cadre d’un SIEG, quatre conditions cumulatives (communément appelées critères Altmark en référence à un arrêt de la CJCE du 24 juillet 2003) doivent être réunies :

1- l’entreprise doit effectivement être chargée de l’exécution d’obligations de service public, et ces obligations doivent être clairement définies ;

2- les paramètres sur la base desquels sera calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente ;

3- la compensation ne saurait dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l’exécution des obligations de service public en tenant compte des recettes qui y sont liées ainsi que d’un bénéfice raisonnable ;

4- lorsque le choix de l’entreprise chargée de l’exécution d’obligations de service public n’est pas effectué dans le cadre d’une procédure de marché public permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’une entreprise moyenne aurait à supporter (compte tenu des recettes et du bénéfice raisonnable tiré de l’exécution de ses obligations).

Les conditions d’une intervention dans le cadre d’un SIEG télécoms sont précisées dans les « lignes directrices communautaires pour l’application des règles relatives aux aides d’Etat dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit » publiées le 17 septembre 2009. Le porteur du projet doit désormais :

• motiver la qualification de SIEG du projet ;

• démontrer le risque de fracture dans le cas du seul investissement privé ;

• desservir tous les utilisateurs de la zone (foyers et entreprises) ;

• se conformer aux obligations d’ouverture, transparence et non discrimination ;

• fournir une infrastructure passive, neutre et librement accessible ;

• fournir toutes les formes possibles d’accès au réseau (notamment passif) sans fourniture de services de détail ;

• prévoir des garde-fous si le SIEG est confié à un opérateur verticalement intégré (séparation comptable, séparation structurelle) ;

• ne pas accorder de droit exclusif ou spécial au titulaire.

Intervention sous forme d’aides d’Etat

Si l’intervention publique ne se fait pas en tant qu’investisseur avisé ou dans le cadre d’un SIEG, elle sera qualifiée d’aide d’Etat au sens de l’article 87, paragraphe 1 du Traité instituant la Communauté Européenne, dans la mesure où elle réunit quatre conditions cumulatives :

1- financement au moyen de ressources de l’Etat (les ressources de l’Etat au sens de la Commission européenne recouvrent aussi les ressources des collectivités territoriales) ;

2- apport d’un avantage économique aux entreprises ;

3- avantage sélectif et fausse ou menace de fausse de la concurrence ;

4- affectation des échanges intracommunautaires.

La méthode d’appréciation par la Commission européenne de la compatibilité de l’aide au regard de l’article 87 paragraphe 3 du Traité CE se base notamment sur le critère de mise en balance et sur l’objectif de la mesure. La Commission, dans les lignes directrices précitées, met en balance, d’une part, les effets positifs de la mesure d’aide pour atteindre un objectif d’intérêt commun et, d’autre part, ses effets potentiellement négatifs, tels qu’une distorsion des échanges et de la concurrence. Pour cela, la Commission s’interroge notamment sur les points suivants :

• La mesure d’aide vise-t-elle un objectif d’intérêt commun bien défini ?

• L’aide est-elle l’instrument le plus approprié pour atteindre l’objectif d’intérêt commun ?

• Les distorsions de concurrence et l’effet sur les échanges sont-ils limités, de sorte que le bilan global soit positif ?

Ainsi par exemple dans les zones où la concurrence est déjà présente ou prévue, l’intervention publique ne parait pas nécessaire et la Commission aura un avis négatif sur les mesures de financement du déploiement d’une infrastructure à très haut débit supplémentaire.

A noter : n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 87 consacré aux aides d’Etat les travaux de génie civil (ex : terrassement du domaine public et pose de fourreaux).

Intervention de l’acteur public en tant qu’« investisseur avisé »

Il s’agit ici de l’application à l’intervention publique du principe de l’investisseur en économie de marché ; cette intervention n’est donc pas considérée comme une aide d’Etat. Une intervention publique aux côtés des opérateurs privés peut accélérer les déploiements, par effet de levier. Dans un tel modèle de co-investissement avec les opérateurs privés, l’acteur public pourrait en effet intervenir en capital dans un projet d’infrastructure commune, au côté d’opérateurs privés, ce dans les conditions du marché.

Illustration jurisprudentielle de la Commission européenne :

La Commission européenne a conclu que la mise en oeuvre d’un réseau public de très haut débit couvrant tout le département des Hauts-de-Seine était un service d’intérêt économique général (SIEG). Cette décision en date du 30 septembre 2009 est la première en matière de très haut débit. L’examen de la Commission a montré que le projet est conforme à la jurisprudence Altmark et aux nouvelles lignes directrices relatives à l’application des règles d’aides d’État au financement des réseaux à haut et très haut débit.

    Le cadre d’intervention national

En droit français, l’intervention des collectivités territoriales dans le domaine des communications électroniques se fait dans le cadre des articles L.1425-1 et L.1425-2 du CGCT.

L’article L.1425-1

En vertu de l’article L.1425-1 du CGCT, les collectivités sont autorisées à :

• établir sur leur territoire des infrastructures passives (de la même manière que l’ancien article L. 1511-6 du CGCT) et les mettre à disposition d’opérateurs ou d’utilisateurs de réseaux indépendants. Il s’agit ici de génie civil destiné à recevoir des réseaux (fourreaux, chambres de tirage, pylônes...) et des câbles (fibres optiques principalement) ou des réseaux actifs loués aux opérateurs.

• établir et exploiter sur leur territoire des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l’article L.32 du Code des postes et communications électroniques (CPCE). Cette activité, qualifiée d’opérateur d’opérateurs, regroupe les services de gros dont les opérateurs assurent la revente au détail auprès de l’utilisateur final (grand public, entreprise, collectivité). Il s’agit notamment de la mise à disposition de fourreaux, la location de fibre optique fibre optique Fil de verre d’un huitième de millimètre de diamètre, conçu pour guider la lumière dans une gamme de longueur d’ondes permettant de transmettre des communications électroniques à très haut débit ( 10 Gbit/s et plus par multiplexage de plusieurs longueurs d’onde) sur des distances très grandes (plusieurs dizaines de kilomètres) et sans perturber ni subir de perturbation d’autres signaux de télécommunications ou électriques voisins. noire, l’hébergement d’équipements d’opérateurs, la fourniture de lignes DSL aux fournisseurs d’accès à internet (cuivre), l’accès et collecte à très haut débit (fibre optique fibre optique Fil de verre d’un huitième de millimètre de diamètre, conçu pour guider la lumière dans une gamme de longueur d’ondes permettant de transmettre des communications électroniques à très haut débit ( 10 Gbit/s et plus par multiplexage de plusieurs longueurs d’onde) sur des distances très grandes (plusieurs dizaines de kilomètres) et sans perturber ni subir de perturbation d’autres signaux de télécommunications ou électriques voisins. ).

• fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finaux, sous réserve d’avoir constaté préalablement une insuffisance des initiatives privées. Cette activité, qualifiée d’opérateur de services, regroupe les offres de service proposées à l’usager final au travers d’une relation commerciale. Il s’agit notamment de la commercialisation d’abonnement internet à haut et très haut débit (aDSL, wimax Wimax Worldwide Interoperability for Microwave Access : technologie basée sur des ondes radio permettant l’usage d’internet haut débit dans un rayon de quelques km autour d’un point haut d’émission relié à un opérateur ; cette technologie a été utilisée pour résorber les zones d’ombre d’accès à Internet par la technologie cuivre ADSL. , fibre optique fibre optique Fil de verre d’un huitième de millimètre de diamètre, conçu pour guider la lumière dans une gamme de longueur d’ondes permettant de transmettre des communications électroniques à très haut débit ( 10 Gbit/s et plus par multiplexage de plusieurs longueurs d’onde) sur des distances très grandes (plusieurs dizaines de kilomètres) et sans perturber ni subir de perturbation d’autres signaux de télécommunications ou électriques voisins. ), la fourniture de services (voix, données, internet, les prestations de traitement, archivage, sauvegarde de données à distance).

La décision d’exercer l’une des compétences prévues à l’article L.1425-1 du CGCT doit être précédée d’une réflexion visant à définir un projet d’aménagement numérique du territoire qui tiendra compte non seulement du contexte local mais aussi de la situation économique du territoire. L’intervention des collectivités territoriales nécessitera au préalable la création d’un service public local d’établissement et d’exploitation de réseaux de communications électroniques. En effet, les collectivités territoriales devront rendre une décision par leur assemblée délibérante visant à créer ce service public et à en définir les contours et la consistance. L’exercice de cette activité de service public devra respecter les principes suivants : la mutabilité du service, la continuité du service, l’égalité entre les usagers et la neutralité.

L’article L.1425-2

L’article L.1425-2 du CGCT institué par la loi du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique prévoit l’élaboration de schémas directeurs territoriaux d’aménagement numérique.

Objectif du schéma Le schéma directeur territorial d’aménagement numérique répond à un triple objectif :

• recenser les infrastructures et réseaux de communications électroniques existants,

• identifier les zones qu’ils desservent

• présenter une stratégie de développement de ces réseaux, concernant prioritairement les réseaux à très haut débit fixe et mobile permettant d’assurer la couverture du territoire concerné.

Ce schéma, réalisé à titre indicatif, devrait favoriser la cohérence des initiatives publiques et leur bonne articulation avec l’investissement privé.

Couverture et portage du schéma Le schéma directeur territorial d’aménagement numérique recouvre le territoire d’un ou plusieurs départements ou d’une région et doit être établi à l’initiative des collectivités territoriales. Peuvent être à l’origine d’un tel schéma : les départements ou la région concernés, un syndicat mixte ou syndicat de communes (existant ou créé à cet effet) dont le périmètre recouvre l’intégralité du territoire couvert par le schéma.

Obligation d’information Les personnes publiques qui entendent élaborer un schéma directeur territorial d’aménagement numérique doivent en informer les collectivités territoriales ou groupements de collectivités concernés ainsi que l’ARCEP qui rend cette information publique. A leur demande, peuvent être associés à l’élaboration de ce schéma : les opérateurs de communications électroniques, le représentant de l’Etat dans les départements ou la région concernés, les autorités organisatrices des réseaux d’électricité et de gaz, et les autres collectivités ou groupements de collectivités concernés.

A noter : la loi du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique a prévu la création, dans un délai de douze mois, d’un fonds d’aménagement numérique des territoires. Celui-ci a pour objet de contribuer au financement de certains travaux de réalisation des infrastructures et réseaux envisagés par les schémas directeurs territoriaux d’aménagement numérique susmentionnés. Les aides octroyées devraient permettre à l’ensemble de la population de la zone concernée par le projet d’accéder, à un tarif raisonnable, aux communications électroniques en très haut débit. Les membres du comité national de gestion du fonds seront nommés par décret. La gestion comptable et financière du fonds d’aménagement numérique des territoires est assurée par la Caisse des dépôts et consignations. A ce jour, nous n’avons aucune information relative à son mode de financement.

    Le choix du montage juridique

Le choix du montage juridique dépend du souhait de la collectivité de garder la maîtrise du projet de RIP. Les critères économiques et techniques jouent également un rôle important dans ce choix.

Trois cas de figure peuvent être identifiés : 1er cas - la collectivité décide de faire établir et exploiter son réseau par un tiers La collectivité locale peut faire le choix de confier à un tiers à la fois l’établissement et l’exploitation du réseau. Pour cela, il existe deux types de montage juridique :

La concession de service public Contrat qui charge une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêt, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public.

> Ce mode de gestion peut être choisi pour les zones les plus rentables. En effet, la collectivité ne peut financer à plus de 70% sans risquer une requalification en marché public.

Le contrat de partenariat public-privé (PPP) Contrat par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l’exception de toute participation au capital.

> Ce mode de gestion reste complexe à mettre en œuvre et nécessite une longue phase de définition du projet afin de s’assurer du bien-fondé du recours à ce type de contrat.

2e cas - la collectivité décide d’établir son réseau et de le faire exploiter par un tiers

Pour la phase d’établissement du réseau, la collectivité locale peut lancer un marché public de travaux. Une fois le réseau construit, elle peut choisir de confier l’exploitation à un tiers. Ce mode de gestion permet à la collectivité de garder une certaine maitrise du service public tout en s’appuyant sur les compétences du délégataire qu’elle aura choisi.

Quatre possibilités s’offrent à elle :

Le marché de services Contrat par lequel la collectivité locale confie à un prestataire le soin de gérer un service public pour le compte de la collectivité, moyennant une rémunération forfaitaire sans intéressement au résultat.

> Ce mode de gestion peut être choisi pour les zones a priori non rentables.

Le contrat de partenariat public-privé (PPP) de services Contrat par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers l’exploitation ou la gestion d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

> Un tel contrat de PPP de services dédié à la seule exploitation d’un réseau déjà construit par la collectivité parait envisageable bien qu’à ce jour ce mode de gestion ne soit a priori pas utilisé dans le domaine des communications électroniques.

La régie intéressée Contrat par lequel le contractant s’engage à gérer un service public contre une rémunération calculée selon une formule d’intéressement aux résultats. Le régisseur exploite les ouvrages construits par la personne publique mais il n’en assume pas les risques.

> Ce mode de gestion peut être choisi pour les zones a priori non rentables et nécessite la création d’un établissement public qui restera sous le contrôle de la collectivité.

L’affermage Contrat par lequel le contractant s’engage à assurer la gestion d’un service public, à ses risques et périls, gestion pour laquelle il reçoit une rémunération versée par les usagers. Le concédé, appelé fermier, reverse à la personne publique une redevance destinée à contribuer à l’amortissement des investissements qu’elle a réalisés. La rémunération versée par le fermier en contrepartie du droit d’utilisation de l’ouvrage est appelée la surtaxe. Le financement des ouvrages est à la charge de la personne publique mais le fermier peut parfois participer à leur modernisation ou leur extension.

> Ce mode de gestion peut être choisi pour les zones a priori rentables. Il sous-entend la création d’un réseau dans les règles de l’art afin d’attirer un fermier.

3e cas - la collectivité décide d’établir et d’exploiter son réseau

Pour la phase d’établissement du réseau, la collectivité locale peut lancer un marché public de travaux. Une fois le réseau construit, elle peut choisir de l’exploiter elle-même en régie. Ce mode d’exploitation permet à la collectivité de garder une maîtrise totale du service public mais cela suppose qu’elle dispose de moyens humains et techniques suffisants pour y parvenir.

Il existe deux formes de régie :

La régie simple La collectivité compétente assure avec son propre personnel la gestion du service. Elle procède à l’ensemble des dépenses et à leur facturation à l’usager. Elle peut faire appel à des prestataires extérieurs mais les rémunère directement dans le respect du code des marchés publics. C’est un simple service de la collectivité. Il présente un caractère industriel et commercial et doit faire l’objet d’un budget spécifique.

La régie autonome L’établissement public crée dans ce cadre reste sous le contrôle de la collectivité mais il dispose de son propre conseil d’administration et d’un directeur.

> Ces modes de gestion impliquent des investissements et une capacité à mobiliser des moyens humains et techniques très importants. De plus, le risque lié à la commercialisation pèse entièrement sur la collectivité.

A noter : la loi du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique a introduit la possibilité, pour les collectivités territoriales et leurs groupements, d’intervenir en tant qu’investisseur minoritaire dans les sociétés commerciales ayant pour objet l’établissement et l’exploitation d’infrastructures passives de communications électroniques destinées à être mises à disposition d’opérateurs. Néanmoins, nous manquons à ce jour de recul sur la mise en œuvre de ce dispositif.

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Le guide juridique « Aménager notre territoire numérique », réalisé par Julie TOMAS - Juriste TIC, est mis à disposition selon le Contrat Creative Commons : Paternité - Pas d’utilisation commerciale – Pas de modification.

Aquitaine Europe Communication http://aecom.org Julie Tomas - AEC 2010

Crédit photo : Groupe Aménagement Numérique des Territoires (ANT) sur Flickr