Favoriser le déploiement de la fibre optique par la pose d’infrastructures d’accueil

Afin de préparer l’arrivée du très haut débit et de limiter les coûts inhérents aux travaux de génie civil, il est important de recenser dès à présent les infrastructures disponibles et de poser, à l’occasion de travaux, des infrastructures d’accueil.

    La propriété des infrastructures

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Favoriser le déploiement de la FO

Avant toute pose d’infrastructures d’accueil, un recensement des infrastructures appartenant déjà à la collectivité s’impose. Ce recensement devrait permettre de recouvrer les redevances d’occupation correspondantes (voir Gérer la voirie conformément aux évolutions législatives). L’ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications a fait évoluer le régime de propriété des infrastructures, qui peut être présenté ainsi :

Avant 1991 :

Les infrastructures et les équipements de télécommunications construits lors d’opérations d’aménagement ou de lotissement ont dans la majorité des cas été remis à l’Etat, et faisaient donc partie du domaine public de l’Etat.

1er janvier 1991 :

Création d’une personne morale de droit public nommée France Télécom (loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et des télécommunications). L’ensemble des biens mobiliers du domaine public ou privé de l’Etat attachés aux services relevant de la direction générale des télécommunications, ainsi que les biens mobiliers de ces services, ont été transférés de plein droit et en pleine propriété à France Télécom. France Télécom avait le caractère d’un établissement public détenant à ce titre un domaine public.

Du 1er janvier 1991 au 30 décembre 1996 :

Les réseaux, lorsqu’ils étaient réalisés pour le compte d’une collectivité locale, pouvaient être remis à l’exploitant public France Télécom en application des dispositions de l’ancien article R.311-11 du Code de l’urbanisme (aujourd’hui article R.311-7), qui précisait que : « lorsque le programme des équipements publics comporte des équipements dont la maîtrise d’ouvrage et le financement incombent normalement à d’autres collectivités territoriales ou établissements publics, le dossier doit comprendre les pièces faisant état de l’accord de ces personnes publiques sur le principe de la réalisation de ces équipements, les modalités de leur incorporation dans le patrimoine ». Si la collectivité souhaite déterminer le régime de propriété des réseaux construits durant cette période notamment lors d’opérations d’aménagement ou de lotissement, elle peut dans un premier temps saisir France Télécom afin de se voir communiquer les éléments relatifs au régime de propriété dont ce dernier pourrait disposer. Elle pourra ensuite vérifier si elle est à l’origine de l’établissement de ces réseaux d’après les cahiers des charges ou les dossiers de réalisation, et surtout que sa documentation ne porte pas trace d’un transfert de propriété du réseau au profit de France Télécom.

31 décembre 1996 :

Transformation de France Télécom en société anonyme (loi n° 96-960 du 26 juillet 1996). Les biens, droits et obligations de la personne morale de droit public France Télécom sont transférés de plein droit, au 31 décembre 1996, à l’entreprise nationale France Télécom.

Depuis le 1er janvier 1997 :

Les infrastructures destinées à accueillir les réseaux de communications électroniques réalisés par le maître d’ouvrage dans une opération de zone d’activité (ZA) et dans les autres opérations nouvelles d’aménagement (lotissements, voies nouvelles, …), ne peuvent plus être remises à France Télécom depuis sa transformation en société anonyme, mais doivent l’être à la collectivité chargée d’en assurer la gestion et l’entretien. Si l’opérateur France Télécom vient à revendiquer la propriété des infrastructures construites depuis 1997, c’est sur l’opérateur que pèse la charge de la preuve. Si la collectivité revendique la propriété d’infrastructures qu’elle a remises à tort à France Télécom, les conventions signées par le passé sont réputées « non écrites ». Même si France Télécom fait valoir qu’il a assuré la maintenance gratuitement, cela n’a pas pour effet d’emporter un transfert de propriété.

Illustration jurisprudentielle : l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux n° 02BX02121 du 9 mars 2006

La Cour administrative de Bordeaux se prononce en appel sur un jugement en date du 27 juin 2002 du tribunal administratif de Toulouse dans une affaire opposant la Commune de Toulouse à France Télécom. Trois points essentiels sont à retenir :

• Le fait de remettre à France Télécom des ouvrages, tels que les chambres d’accès, les gaines et les canalisations destinées à accueillir les réseaux de télécommunication, réalisés dans le cadre d’opérations d’aménagement, après leur achèvement pour leur exploitation, et le fait que France Télécom en ait assuré l’entretien ne sauraient avoir pour effet d’emporter un transfert des droits de propriété sur lesdits ouvrages.

• La compétence d’aménagement urbain relative à la création de ZAC prévue par l’article L.311-1 du code de l’urbanisme qu’exercent les communes ou leurs établissements publics de coopération intercommunale peut fonder la construction d’infrastructures de communications électroniques. Une collectivité peut en effet décider de faire figurer des infrastructures de communications électroniques au nombre de ces équipements publics, au même titre que les réseaux d’assainissement. Dès lors que les infrastructures intègrent le programme des équipements publics d’une ZAC, elles seront réputées avoir été établies « au nom et pour le compte de la collectivité » et constituent des biens de retour.

• Pour les ouvrages réalisés jusqu’en 1996, France Télécom ne peut utilement invoquer les dispositions du CPCE, applicables lors des opérations d’aménagement, en vertu desquelles les réseaux de communications électroniques ouverts au public ne pouvaient être établis que par l’exploitant public (France Télécom qualifié d’exploitant public du 1er janvier 1991 au 30 décembre 1996 par la loi du 2 juillet 1990), dès lors que le monopole ainsi institué ne concernait que les installations de télécommunications elles-mêmes et non les infrastructures destinées à les accueillir, lesquelles ne constituent pas des réseaux de communications électroniques au sens des dispositions dudit code.

    L’incitation à la pose d’infrastructures d’accueil pour les réseaux de communications électroniques

Indépendamment du fait que tout gestionnaire de voirie peut, à l’occasion de travaux, prévoir la pose d’infrastructures d’accueil pour les réseaux de communication électronique, notamment dans le cadre de l’enfouissement coordonné, la LME a offert cette faculté aux syndicats d’électricité, d’eau et d’assainissement. Article L.2224-36 du CGCT et Article L.2224-11-6 du CGCT

Les syndicats d’électricité, d’eau et d’assainissement peuvent désormais réaliser des travaux de génie civil visant à établir sur le territoire des infrastructures de communications électroniques (fourreaux) sans transfert de compétence communications électroniques. Certaines conditions doivent toutefois être remplies :

• la réalisation de travaux ne peut être exercée qu’accessoirement à la compétence du syndicat ;

• ces travaux ne peuvent être menés qu’à l’occasion et en complément de travaux relatifs aux réseaux de distribution électrique ;

• leur réalisation est conditionnée, sur les territoires sur lesquels une ou plusieurs collectivités territoriales exercent les compétences mentionnées à l’article L.1425-1 du CGCT, par la signature d’une convention visant à déterminer les zones éligibles. Les syndicats d’électricité, d’eau et d’assainissement peuvent mettre à disposition des collectivités territoriales, des établissements publics de coopération exerçant la compétence communications électroniques, ou d’opérateurs, les fourreaux ainsi posés, qu’à condition de percevoir une redevance (sous forme de loyers, participations, subventions) et d’ouvrir un budget annexe permettant de constater le principe d’équilibre.

    La gestion des infrastructures d’accueil en attente

Ces infrastructures, n’étant pas destinées à servir immédiatement, peuvent faire l’objet d’une maintenance afin d’éviter toute perte résultant de travaux effectués sur la voirie. Dans le cadre de la mise à disposition de tout ou partie de ces infrastructures d’accueil, une gestion sera alors nécessaire. Les propriétaires publics d’infrastructures de communications électroniques peuvent choisir d’en assurer eux-mêmes la gestion via leur service technique, ou par la passation d’un marché spécifique. Si pour des raisons de coût ou de manque de compétences en interne, le propriétaire public ne souhaite pas assurer lui-même cette gestion directe, trois possibilités s’offrent à lui :

Le groupement de commandes

Les propriétaires publics peuvent faire le choix de constituer un groupement de commandes pour assurer de manière coordonnée la gestion de leurs fourreaux. Le groupement de commandes permet aux acheteurs publics de coordonner et de regrouper leurs achats pour, par exemple, réaliser des économies d’échelle. Il permet également à plusieurs maîtres d’ouvrage de se regrouper pour choisir le ou les mêmes prestataires. Les groupements de commandes sont créés par convention constitutive entre leurs membres. Cette convention constitutive définit les modalités d’organisation et de fonctionnement du groupement. Elle doit également désigner, parmi les membres du groupement, un coordonnateur. C’est le coordonnateur qui procède à l’organisation de l’ensemble des opérations de publicité et de mise en concurrence, dans le respect des règles prévues au Code des marchés publics. Chaque membre du groupement s’engage, dans la convention, à signer avec le cocontractant retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels qu’il les a préalablement identifiés. Le mode de conclusion et d’exécution du marché devra être défini dans la convention constitutive du groupement.

Le transfert de gestion - Article 8,1.2° du Code des marchés publics

Les propriétaires publics peuvent faire le choix de transférer la gestion de leurs fourreaux à un autre acteur public (Région, Départements, Syndicat mixte, Syndicat d’Energie) dans le cadre d’une convention d’affectation régie par les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP). Une convention d’affectation est un contrat au terme duquel une personne publique, propriétaire d’un bien relevant de son domaine public, accepte de l’affecter à un service public qui est du ressort de la compétence d’une autre personne publique. Ici, l’acteur public bénéficiaire du transfert de gestion assurerait la gestion globale (entretien et exploitation) des infrastructures publiques affectées au service public local de communications électroniques qu’il prendrait en charge sur son territoire. Cette affectation n’opère aucun transfert de propriété. La personne affectataire se voit simplement investie des pouvoirs de gestion du bien concerné. Le transfert de gestion est en principe gratuit, sauf à ce que celui-ci entraîne des dépenses ou une perte de revenus pour la personne publique propriétaire du domaine public concerné, qui devraient être indemnisées. L’affectataire supporte en revanche les charges d’entretien du bien affecté au service public dont il a la charge. La conclusion d’éventuelles conventions d’occupation des fourreaux relève de la personne publique affectataire.

Le transfert de propriété des équipements - Article L.2123-3 du CGPPP

Les propriétaires publics peuvent faire le choix de céder les infrastructures de génie civil destinées au passage des réseaux de communications électroniques à une autre personne publique sans déclassement préalable, sous réserve :

• que ces biens soient destinés à l’exercice des compétences de la personne publique qui les acquiert,

• et que ces biens continuent à relever du domaine public de la personne qui les acquiert.

Toutefois, la question du coût d’une telle opération devra être analysée, la cession à titre gratuit entre deux personnes publiques relevant du domaine public n’étant pas, en l’état actuel du droit, certaine.

Paragraphe réalisé à partir d’une note demandée par la Région Aquitaine à Maître Sophie Garnier, Cabinet d’Avocat Sphère Publique.

Cas particulier de la gestion des infrastructures dans le cadre d’un transfert de compétence « communications électroniques »

Une commune peut créer un service public local de communications électroniques et transférer cette compétence à une autre structure (communauté de communes, département, région…) au travers d’une délibération prise en conseil municipal. Il résulte des articles L.1321-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT) que le transfert d’une compétence entraîne de plein droit la mise à disposition de la collectivité bénéficiaire des biens meubles et immeubles utilisés, à la date de ce transfert, pour l’exercice de cette compétence, ainsi que le transfert des droits et obligations qui leur sont attachés, sans pour autant entraîner celui de leur propriété. La mise à disposition est constatée par un procès-verbal établi contradictoirement entre les représentants de la collectivité antérieurement compétente et de la collectivité bénéficiaire. Le procès-verbal précise la consistance, la situation juridique, l’état des biens et l’évaluation de la remise en état éventuelle de ceux-ci. La remise de ces biens a lieu à titre gratuit. En contrepartie, la collectivité bénéficiaire assume l’ensemble des obligations de la collectivité propriétaire. Elle se voit également conférer tous pouvoirs de gestion. A ce titre, elle peut autoriser l’occupation des biens remis et en percevoir les fruits et produits. Elle peut procéder à cet effet à tous travaux d’entretien, d’aménagement et d’amélioration.

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Le guide juridique « Aménager notre territoire numérique », réalisé par Julie TOMAS - Juriste TIC, est mis à disposition selon le Contrat Creative Commons : Paternité - Pas d’utilisation commerciale – Pas de modification.

Aquitaine Europe Communication http://aecom.org Julie Tomas - AEC 2010

Crédit photo : Groupe Aménagement Numérique des Territoires (ANT) sur Flickr